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戒严法定义研究

   日期:2021-07-24     来源:www.gddx1688.com    作者:未知    浏览:328    评论:0    
核心提示:摘要:戒严法是国家应付紧急状况的法律,因为它关系到宪政体制的调整,则更是宪政规范的必要内容。
摘要:戒严法是国家应付紧急状况的法律,因为它关系到宪政体制的调整,则更是宪政规范的必要内容。为了在将来军事斗争中学会先机,更为了国内宪政规范的完备,有必要借鉴两大法系在戒严立法方面的成就,辨明戒严法的基本定义,厘清其与宪法及其他法律的关系,拓展对戒严立法的基础理论研究,为拟定国内的戒严法奠定理论基础。
关键字:戒严法 定义

国家作为人类文明的产物,孕育了丰硕的物质和精神成就,但与其他任何客观事物一样,它也时刻面临着来自于自然和人群的种种危险,洪水、地震、失火、罢工、反抗、骚动、叛乱、入侵、战争…… 尽管处于危险情况之下,社会秩序极度混乱,但宪法和法律却不可以因此而废置不需要,作为现代国家赖以运行之基础的宪政需要得到严格地维护。为了确保在危急情况下更大程度地保障国家和公民的利益,使社会秩序所受的损害降到最低,很多国家都拟定了一系列处置紧急状况的法律,戒严法就是其一。

1、对两大法系戒严法定义的剖析

通常来讲,戒严是国家在战争等危急情况下采取的一种紧急手段,戒严法是规范这种危急情况的应对法律。但对于戒严法的定义,两大法系却有不一样的认识。
国内法系国家与英美法系国家在戒严规范上的最大差异在于前者属成文法典,而后者为习惯法。因为英美国家的戒严法(Martial Law)是习惯成规,所以其含义不定。霍资华斯 (W. S. Holdsworth)在其《戒严法历史之研究》(Martial Law Historically Considered)中探讨了戒严法的原始意义:“戒严法就是军中元帅(Marshall)与监军保安官(Constable)所组法庭适用之法规”。美国学者阮钦 (Robert S. Rankin)从字面上剖析了戒严法的本义:“Martial”一词的出处有2、第一,它是“Marshall”的音误,而“Martial Law”即“Marshall Law”,意思是军中元帅所适用的法规;第二,“Martial”即拉丁文中的“Martialis”,而“Martialis”为“附是战争”(“Pertaining to War”)之意,故“Martial Law”就是“战争法”(Law of War)。依据《牛津法律大辞典》的讲解,“Martial Law”一词被翻译为“军事管制法”,它包含的意思是“指依据皇家特权令适用于暂时由英王军队占领的外国领土的法律。除被占领土的一般法院经赞同继续存在和实行法律外,执法权由军事法庭或军事裁判庭依据占领军的军事当局所确立的规则行使” ,“当一国处在战争状况,或存在叛乱,入侵及其他紧急的社会动乱时,军事管制法可以作为例外在本国内部推行,以取代平常的政府和执法机关。在这样的情况下,司法权由军事法庭和军事裁判庭行使。” 《布莱克法律词典》是如此讲解的,戒严法“存在于战时或者其他危急状况时,它极具强制力,完全决定于驻在敌方交战区或本国叛乱区之军队司令官的意志,并且戒严法的推行将致使一般法律、政府和司法机关的暂时失效”。 英国宪法学者Dalzell Chalmers与Cyril Asquith详细总结了“Martial Law”的六种意义:(一)指早期军中元帅所适用的法律;(二)指于平常或战时,在国内或海外,管理军队的军法;(三)指停止一般法律(Orpnary Law)而使行政机关享有广泛军事裁量权的法律;(四)指于内乱或外患之际,运用任何必要力量,以保持公共秩序的习惯法(Common Law);(五)指战时军队司令官在占领敌区内,所实行的法律;(六)指在敌境外的占领区内,军事指挥官所实行的法律。1、二两种意义,是军法(Military Law)的范围;5、第六两点,是军政府(Military Government)的范畴;第四种含义是英国学者传统的建议;第三种意义的戒严法是国内法系的“戒严法”。
英美法系戒严法的最大特点,就是其产生基于军事需要(Military Necessity),没成文法典。所以学者沃伦(Charles Warren)说:“戒严法基于严格的军事需要而产生,在本质上不是法律,其宣布并不是依据宪法上之明文授权”,因为缺少法律上的规定,所以戒严法就是军事司令官的意志,美国最高法院觉得:“戒严法是实质战争中,基于军事必要而产生的法则,由军事司令官来推行,事实上就是司令官之意志,虽然专断,亦需服从”。英国的惠露吞公爵(Duke of Wellington)愈加直接:“戒严法不过为军事司令官之意志而已,根本不是法律”。阮钦也说:“戒严法是必要之法则,为一种最后的方法,除去戒严机关之意志外,一无所有”。
国内法系的戒严法是一部单一的成文法典,它的内容有积极和消极两种意义,消极的停止平时法规的效力,积极的赋予军事机关掌管行政及司法事务的权限。所以戒严法是规定于外患或内乱之际,中止常法,而将部分司法及行政权力委诸军事机关处置的法律。比如日本明治《戒严令》,其第一条即规定:“戒严令乃战时或事变之际,以兵力警戒全国或某一地方之法律”。
虽然英美戒严法与欧陆戒严法在形式上有的不同,但他们并没本质上有什么区别。根据伯克西姆(William E. Birkhimer)对英美戒严法所下的概念:戒严法是当国家的民政官署,受军事机关节制时,所打造之规则,或用以抵抗外侮,或在一般法律失败时,用以保障政府适合之目的。可见英美与欧陆的戒严法在宣布的机会、成效、目的等方面十分相似,他们都拥有下面五个要件:
1、 在时间上,限于战争或很事变之时;
2、 在空间上,行于国土之全部或一部;
3、 其方法,是实行兵力戒备;
4、 其成效,可变更机关权限及限制人民自由;
5、 其目的,在确保国境治安,维护法律秩序。

2、戒严法与有关法律的内涵关系

(一)戒严法与宪法
在专制规范之下,统治者以国家的名义恣意行使其绝对无限制的统治权,戒严也是专制统治者应付紧急局势的一种政治手段,自然无须由立法加以规范和限制。戒严法是立宪政治的产物,在立宪政治之下,国家的统治权力和人民的自由权利,遭到宪法和法律的严格保障。即便在社会动荡时期,国家采取了戒严手段,意图适合改变权力和权利的分配模式,也应当恪守宪法和戒严法。所以当代国家,多将戒严事情明示或暗示地规定在宪法中。法国(1815年和1848年宪法)、波兰(1921年宪法)、日本(明治钦定宪法)、巴西(1946年宪法)、巴拿马(1946年宪法)、泰国(1949年宪法)、韩国(1948年宪法)及国内等,都是明示的规定。也有的国家是暗示的隐含,或者是将戒严规定在紧急命令权之内,譬如德国(《魏玛宪法》)、法国(1958年宪法)、俄罗斯;或者是视戒严为战争权的必要属性,如美国。戒严意味着社会秩序的重新调整和主体利益的重新分配,戒严法可以称作是国家紧急时期的“小宪法”,它几乎波及社会生活的所有内容,但各国宪法中的戒严条约只是原则规定,所以很多国家在宪法戒严条约的授权之下,进一步拟定了戒严法。
从宪政的角度来看,戒严法的实质是国家权力的扩大和公民权利的缩小,是一部重新确定主体利益界限的法律。而宪法的核心内容正是权力和权利,它对国家权力与公民权利作出了明确而严格的界定,其他任何一般法律都不可以逾越宪法对此划定的界限,不然即为违宪,并致使自己的无效。那样,拟定戒严法是不是与宪法原则相矛盾呢?应当怎么样厘清二者的关系呢?
第一,戒严法和宪法的立法宗旨是一致的。宪法是立国之根基,其意在“保证国内安宁,筹措准备公共防务,增进全民福利”(美国宪法序言)。在平常,国家没内忧外患的侵扰,故而可以严格根据宪法的规定,小心用政府权力,竭力保障公民权利。假如发生战乱,社会动荡,忧患交加,国家危如累卵,此时国家与公民成为“运势一同体”,“皮之不存,毛将焉附”?“倾巢之下,安有完卵”?所以在战时,国家至上,国权第一,需要赋予政府更大的权限,允许政府采取必要的戒严手段,限制公民的一些自由,或者牺牲公民的某些权利,才能应对紧急战乱,确保国家的独立和主权的完整,进而才谈得上保障民权。“平常神圣的权利,在战时不惟应该,而且需要让路给守卫国家的最高权利”。 国权与民权二者相辅相成,并行不悖,平常以保障民权来巩固国权,战时则以巩固国权来保障民权。表面上戒严法限制了民权,但它的最后目的还是保障和进步民权,这与宪法的立法宗旨是一致的。
第二,戒严法是宪法的下位法,不可以违背宪法的基本原则,甚至废弃、改变或者停止宪法。宪法是所有法律规范的母法,任何法律都不可以对宪法作出稍许改动,这是宪政的基本原则。即使是对于戒严法,它对民权的限制和国家权力的扩张更不是绝对的,而是相对的。尽管宪法允许它对平常的宪政秩序加以调整,但也需要限定在严格的范围和程序之内,譬如很多国家的宪法严格规定了戒严的宣告机关、宣告程序、宣告成效、戒严时间不能修改宪法(巴西1946年新宪法第217条附5项)、戒严手段不能触动国体和政体等国家基本规范等等。之所以如此规定,是由于戒严是国家在危急时期的无奈之举,“不论在任何时候与任何环境下,宪法都是保护各阶层人民的屏障。人民智慧所发现最有毒害的学说,莫过于倡导政府,可在危机时,停止宪法中要紧条文之适用”。 假如在紧急情况下以戒严法替代了宪法,那样扩张的国家权力将无所限制,必然走上专制独裁的道路。预防这样的情况发生的方法就是需要戒严法在任何状况下都需要遵守宪法。
第三,戒严法对社会主体利益的重新分配是基于宪法的授权,并不是违宪。戒严法一般规定,戒严期间限制或者取缔有碍国家安全和军事行动的言论、出版、集会、结社、游行请愿、自由通信的行为,甚至限制公民的人身自由权、工作权、教育权、自由贸易权、财产权等等;相反政府有权采取一些强力手段管制公民的权利和自由,行使一些和平常期不可能享有些权力。戒严法的这部分规定对社会主体的权利义务作了重新分配,关乎宪政体制的重大调整,表面上看是对宪法内容的改动,但这并不是违宪,缘由在于宪法允许在国家危急形势下,由戒严法对宪法内容作出一定量的改动。宪法之所以如此规定,其实也是权宜之计,最后目的还在于使国家尽快摆脱混乱,早日恢复宪政秩序。所以在维护宪政这一点上,戒严法与宪法是一致的,不同仅在于发挥用途的时间和采取的办法不同。
然而也有很多人觉得,戒严法是紧急自卫的法律,必要时可以依据情势采取所有手段,甚至不必受制于宪法。美国的开国元勋、第三任总统托马斯.杰弗逊在平常最反对破坏宪法的事情,但在很时期却宁可看到宪法的限制被停止,他曾说:法律上有句格言,“刀剑之下,法律沉默” (Amidst Arms the Laws are Silent),若处于日有强敌来袭之情势中,自保为最高的法则。我宁看到掩护叛贼之法律形式被取消,而使善良的人民得到安全。假使大家使用方法律的手铐自缚己手,大家还能得到胜利吗?当法律变成自保的障碍时,将不免求助于戒严。 这种出于“公共安全”和“紧急需要”的考虑而觉得可以无视宪法的看法是及其错误的,宪法是宪政国家行宪的源泉,拟定和推行戒严法也是在行宪、护宪,没宪法也就没了戒严法存在的合法基础,没了宪法就没了国家存在的合法基础。假如国家存在的合法性尚有置疑,戒严又有哪些意义呢?再者,“紧急需要”与“公共安全”,都是含义概括的词汇,极富弹性,假如可以由于这部分理由而停止宪法,那样一些有野心的当权者,将随时会以“紧急需要”或“公共安全”为借口,而停止宪法的实行,达到他专制的目的,如此宪法将失去其稳定性和严肃性,社会动荡由此而生。那样怎么样才能既维护宪法,又不被宪法象手铐一样“自缚己手”呢?有学者提出了“最大急需与最小损害”(The most urgent need with the least damage.)的原则,即“否认戒严法的推行,可以彰明较著的停止宪法,但由于‘最大急需与最小损害’,而可采取机动的讲解,使宪法上之限制条约(Restrictive Clauses)缩至最小限度,及使宪法上之弹性条约(Elastic Clauses)扩至最大范围。不必斤斤于宪法文字的讲解及形式的限制,而应重视‘正当条理’及‘宪法精神’”。 这个方法既维护了宪法的尊严,也考虑到实质需要,不失为一个有益的选择。

(二)戒严法与很时期的法律
很时期是指国家处于对外战争、内部叛乱、天灾瘟疫或者财政经济危机的时期,但凡国家为抵御外侮、守卫领土、捍卫主权、恢复社会秩序而拟定的并施用于很时期的法律,均可称为“很时期法律”。与平常法律相比,很时期法律具备以下三个特征:
1、 实行的限时性。即此类法律的实行,仅限于很时期,很时期一旦结束,即失去实行效力。譬如戒严法的实行效力始于戒严令发布之时,终于解严令发布之时;动员法的实行仅限于动员令下达后,复员令下达前的特定时期。
2、 效力的附条件性。此类法律一经拟定颁布,即已拥有法律效力,但与一般法律有什么区别在于,未经法定程序宣告,它还不可以生效或者失效,也就是说,很时期的法律是一种附生效条件和失效条件的法律。
3、 权力的扩张性。很时期法律总是赋予行政机关、军事机关较平常大得多的权力,譬如授与行政机关更大的委任立法权和行政司法权,扩大军事法院的审判管辖权等等。
为了应付紧急状况,大部分国家都拟定了完备的很时期法律,譬如,英国的1914年《国土防卫法》、1920年《紧急权力法》、1920年《爱尔兰秩序恢复法》、1939年《紧急权力防卫法》和《国民登记法》等,法国在两次世界大战中颁布的《授权法》、美国的1940年《促进国防建筑法》和《国防军动员法》、1941年《战时征用财产法》、1942年《紧急时期物价管制法》、1943年《战时劳动争议法》等。
戒严法实行于国家动乱之时,当然是很时期的法律。如前所述,英美法系没戒严法典,而或有关戒严事情规定于其他很时期法律之中,届时援引其他很时期法律推行戒严,当依很时期法律采取的戒严手段与平常法律的规定相抵触时,将以很时期法律为准,这体现了立法者“紧急状况下,国家利益优先”的立法思想和特别法优于一般法的法律适用原则。但在欧陆国家,多将戒严法法典化,危急状况之下,有权机关严格依据戒严法典发布戒严令、采取戒严手段,而不必参照其他很时期的法律,与英美法系相比,其戒严规范愈加严谨、规范,更具备操作性。
国家动员法可以说是很时期法律体系中最为要紧的法律,“动员者,谓国家于战事发生或行将发生时,由政府下达动员令,将全国所有人的物的资源,及全部有形无形的潜力,加以严密的组织与适当的统制,并将国家平常之态势,转为战时态势,使能充分发挥战力,俾克敌致胜,而确保国家民族之存活也”。 狭义上的国家动员法是指专门的国家动员法典,广义上的国家动员法的包含宪法、法律、法规规章三个层次,宪法中总是规定有国家动员条约,比如国内宪法第六十七条规定,全国人大常委会有权“决定全国总动员或者局部动员”,宪法动员条约是拟定国家动员法律的权力出处,至于国家动员方面的法律基本上包括国家动员法、军事征使用方法、防空法、戒严法等等。这样来看,戒严是国家动员的方法之一,戒严法是广义上国家动员法的一个部分。

(三)戒严法与平常法律
平常法律是国家维护正常宪政秩序的法律,一旦社会陷入混乱,宪政面临危机,主权和独立遭到破坏,权力机关就可能施用很法律,采取很手段,譬如“在要紧区域、部门增设警卫、加大巡逻;强化治安方法,譬如对职员、汽车、船只的通行、飞机的航行、新闻与通讯等施加限制或管制,组织搜查;对暴力行动进行镇压等”。
英美国家没戒严法典,其戒严法散见于宪法、其他很时期法律与临时发布的各种戒严法令之中,“系一般法律失败时,而使用之粗糙代用品”,即一般法律失去了赖以实行的社会基础,不足以应对战乱危机,暂时由戒严法部分或者全部取而代之,等到解严之后,再重新恢复其法律效力。所以英美在实行戒严时,假如平常法律与戒严法发生抵触,则将来者为准。
欧陆国家的戒严法典明确规定了戒严的推行条件、发布机关、发布程序和戒严机关的权限等内容,在戒严权限范围内的事务,不受平时法律的约束。法典化传统使得欧陆国家的戒严法与平常法律之间的效力范围相对明确,所以通常不会发生法律冲突。倘若对同一事情,平常法律与戒严法都有规定,那样根据特别法优于一般法的规则,适用戒严法;假如某些事情戒严法没规定,而平常法律有所规定,则应根据平常法律。宣布戒严后,一些平常法律可以继续适用,但有的条约会因形势发生变化,譬如扩大适用对象的范围、加大对违法行为的处罚程度、改变案件的管辖等等,这种现象可以理解为平常法律的“戒严法化”。
无论是英美还是欧陆国家,都力图协调戒严法与平常法律的关系,使两者相符相成,一同为宪政服务。

戒严法是军事法体系中的要紧内容,因为涉及到公共权力和私人权利的调整,它更是国家宪政规范的要紧组成部分。国内的戒严立法基本处于空白情况,仅有些宪法条约过于原则、缺少操作性,尽管有关机关过去行使过宪法赋予的戒严权力,但权力的具体推行过程却没办法可依,这不但不利于紧急状况的解除,而且有悖“依法治国”、“依法行政”的原则。在将来军事斗争中,戒严将是势必采取的手段之一,它的贯彻推行对于维护国家利益、保障公民权利、获得战争胜利有着重大意义,所以应当看重对戒严法的研究,加快拟定和健全戒严法律规范,以求“防患于未然”。



参考文献:
1 戴维.M.沃克(英), 牛津法律大辞典, 光明日报出版社,1988
2 Black’s Law Dictionary, West Publishing C.o, 1979
3 杨福坤,朱阳明 ,军事法学词典,国防大学出版社,1993年
4 林纪东等,宪法戒严与国家动员论, 台湾, 汉林出版社, 1984年
5 周旺生,立法学,法律出版社,2000年
6 Rossiter.C.L,美国最高法院与三军统帅,台北黎明文化事业公司,1987年

 
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